II- Le contentieux des gens non mariés

1- L’extrapatrimonial

a-Autorité parentale

- Inscription sur le passeport de l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire national sans le consentement de ses deux parents : le juge aux affaires familiales doit se fonder sur le risque d’enlèvement ou de non représentation de l’enfant et bénéficie d’un pouvoir souverain pour apprécier la réalité de ce risque ((cass. Civ., 1e, 3 mars 2010, 08-12395, L’essentiel droit de la famille et des personnes, avril 2010)

- Dénaturation d’un acte de donation-partage, Cass., civ., 3 décembre 2008
Une épouse, mariée sous le régime légal, reçoit en donation de ses parents un immeuble, l’acte de donation comportant « stipulation expresse que les biens donnés doivent tomber dans la communauté de biens existant entre les donataires et leurs conjoints respectifs ». Le divorce des époux est ensuite prononcé, aux torts exclusifs du mari, qui fait assigner son épouse aux fins de dire que l’immeuble en question était un bien commun et solliciter, du fait de son occupation privative par l’épouse, une indemnité d’occupation. La Cour d’appel le déboute, au motif que la donation partage n’aurait eu comme seul bénéficiaire que les descendants des donateurs, ces derniers ayant accepté, après partage, d’attribuer leurs parts respectives à la communauté constituée avec chacun de leurs époux. Elle constitue dès lors un avantage matrimonial, lequel est perdu de plein droit pour l’époux aux torts exclusif duquel le divorce a été prononcé, suivant les dispositions de l’article 267 dans sa rédaction antérieure. La cour de cassation annule, censurant cette décision en ce qu’elle a dénaturé les termes univoques de la donation partage, qui prévoyait que les biens devaient tomber en communauté, de telle sorte que le conjoint était également bénéficiaire de la donation et non pas d’un simple avantage matrimonial. Cette clause, dite d’entrée en communauté, est prévue à l’article 1405 al 2 CC, qui dispose que « la libéralité peut stipuler que les biens qui en font l’objet appartiendront à la communauté ». Le bien devait entrer en communauté, sans cependant que le conjoint bénéficie de la qualité de codonataire, ce qui implique des conséquences fiscales et civiles (V. M. GRIMALDI, obs. sous civ., 1e, 2 nov. 2004). Reste ensuite à savoir si la donation partage constitue un avantage matrimonial. De manière générale, on considère qu’il y a avantage matrimonial lorsque l’un des époux s’enrichit par la simple application des règles de son régime matrimonial. Tel n’est pas le cas en présence d’une donation partage, l’avantage dont l’époux a bénéficié ne résultant pas de l’application de son régime matrimonial mais de sa qualité d’époux commun en bien, de telle sorte que les dispositions de l’article 267 CC ne lui étaient pas applicables. AJ Famille, Février 2009, p. 84.

b - Filiation

Filiation et homosexualité

La partenaire homosexuelle de la mère d’un enfant ne peut pas profiter du congé de paternité, celui-ci étant « ouvert à raison de l’existence d’un lien de filiation juridique » (cour de cassation, 1e civ., 11 mars 2010, AJ Famille, avril 2010).

Enfant né sous X

Le lien biologique ne suffit pas à établir le lien de filiation et les grands parents ne peuvent se prévaloir d’un lien de filiation qui est rompu par l’accouchement sous X, TGI d’Angers, 26 avril 2010 : la décision juge les grands-parents irrecevables dans leur recours aux fins d’annulation de l’arrêté d’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’Etat pour défaut de lien avec l’enfant leur donnant la qualité pour agir suivant les dispositions de l’article L 224-8 du Code de l’action sociale et des familles (droit de la famille, juin 2010).

c- Le nom

Revendication du nom d’un ancêtre : Si le nom d’un ancêtre ne se perd pas par la non usage, ce qui permet à ses descendants de le revendiquer, encore faut-il que l’on soit certain de la réalité de ce nom de famille ancien, ce dont un usage suffisamment long permet d’attester, Cass., 1e civ., 17 décembre 2008, AJ Famille, février 2009, p. 87.

d- Polygamie et regroupement familial

Par un arrêt du conseil d’Etat du 16 avril 2010, il a été précisé que la délivrance d’un visa ne peut être valablement refusée pour la venue du conjoint que lorsqu’elle conduirait l’étranger à vivre en France en situation de polygamie. Le visa ne peut donc être refusé au seul motif que l’étranger est marié sous le régime de la polygamie, mais l’administration peut refuser le visa au second conjoint ou aux enfants de celui-ci (AJ Famille, mai 2010).

e-Résidence alternée

Les violences du père sur son enfant ne font pas obstacle à la résidence alternée souhaitée par l’enfant (CA Paris, pôle 3, 2e chambre, 2e décembre 2009).

f- Filiation et nationalité

La seule mention du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation maternelle et permet l’établissement automatique de la nationalité française, même si l’enfant est né à l’étranger (en l’espèce, à Madagascar), Cass., 1e civ., 20/02/08, RJPF 08/5

g- Audition de l'enfant

L’audition de l’enfant capable de discernement est de droit lorsqu’il en fait la demande dans toutes les décisions le concernant et la cour de cassation veille au strict respect de cette disposition (Cass. Civ., 1e, 15 avril 2010).

2- Les questions patrimoniales

a- la société de fait

- La société de fait suppose l’intention de s’associer et celle-ci ne peut se déduire de la seule participation financière à la réalisation d’un projet immobilier : la chambre comerciale et la chambre civile exigent toutes deux la preuve de tous les éléments constitutifs de l’affectio societatis (apport, contribution aux pertes et aux bénéfices et affectio societatis), les uns ne pouvant se déduire des autres. La mise en commun de ressources en vue de la construction ou de l’acquisition d’un bien immobilier ne suffit pas à caractériser l’affectio societatis et la mise en commun d’intérêts, inhérente au concubinage, n’établit pas l’intention de s’associer (Cass. Civ., 1e ; 20 janvier 2010, 08-13200, L’essentiel du droit de la famille, mars 2010)

b - Contribution alimentaire

- Aux termes de l’article 367 du Code Civil, les parents biologiques de l’enfant qui a fait l’objet d’une adoption simple peuvent être tenus de lui verser des aliments si les parents adoptifs sont dans l’impossibilité de le faire. Cette obligation a donc un caractère subsidiaire et n’est mise en œuvre qu’en cas de carence des parents adoptifs. Cette subsidiarité n’est pas exclusive d’une contribution partielle, la part des besoins de l’enfant non assumée par le parent adoptif, souverainement appréciée, pouvant être mise à la charge du parent biologique (Cass., 1e civ., 14 avril 2010).

c- Veille législative

La question prioritaire de constitutionnalité

La question prioritaire de constitutionnalité permet au justiciable de contester la constitutionnalité d’une loi applicable à son litige, « lorsque à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit » (loi du 10 décembre 2009 et décret du 16 février 2010, applicables au 1e mars 2010). La question de constitutionnalité ne peut donc être posée que lorsqu’il y atteinte aux droits et libertés garantis par la constitution. Le champ de la question prioritaire de constitutionnalité en droit de la famille et des personnes semble dès lors assez vaste. Les conditions requises au renvoi devant le conseil constitutionnel sont l’existence d’une instance en cours, une demande émanant d’une partie à l’instance, étant précisé que la question prioritaire de constitutionnalité peut être renvoyée pour la première fois en première instance, en appel ou en cassation. Il faut que le juge du fond devant lequel la question a été soulevée apprécie que les conditions de transmission de la question au conseil d’Etat ou à la cour de cassation sont remplies, les dites juridictions décidant ensuite du renvoi en conseil constitutionnel, qui se prononcera. Il y a en principe sursis à statuer (sauf exception) jusqu’à la réponse de la juridiction de contrôle, qui dispose de trois mois pour se prononcer sur le renvoi en conseil constitutionnel. L’instance n’est pas suspendue pendant ce temps et il est possible de prendre des mesures provisoires ou conservatoires (par exemple, dans le cadre d’une procédure de divorce, la question de constitutionnalité n’empêche pas l’ordonnance de non conciliation et les mesures provisoires) (droit de la famille, juin 2010).

- Violences conjugales : le Ministre de la Justice a déclaré le 29 octobre 2009 qu’elle était favorable à l’extension des mesures d’éloignement du conjoint violent au partenaire de PACS et aux concubins.

- Statut du tiers dans les familles recomposées : l’avant projet de loi élaboré par Nadine Morano (conf. panorama de JP 2008) envisageait de donner un statut au beau-parent et permettait la reconnaissance des familles homoparentales. Ce projet a provoqué la fronde d’une partie de la majorité et le projet a été confié à M. Léonetti, député des Alpes Maritimes, qui a été chargé de le remanier.

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